Ontslag van statutair bestuurder wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag

Het ontslag van een statutair bestuurder dat was gebaseerd op seksueel grensoverschrijdend gedrag ten opzichte van een ondergeschikte, hield stand toen de werknemer dat ontslag bij de rechtbank aanvocht. Bij een autofabrikant werkt sinds 1993 een werknemer die zich heeft opgewerkt tot een niveau waarbij hij sinds 2007 uitsluitend internationale functies bekleedt. Behalve Vice President van de autofabrikant is hij statutair bestuurder van de financieringsmaatschappij in Nederland. Tijdens een tweedaagse vergadering op het hoofdkantoor in het buitenland wordt hij apart genomen door zijn leidinggevende voor een gesprek waarbij ook de Vice President Human Resources en de Legal Counsel van de werkgever aanwezig zijn. Hij wordt daarbij geconfronteerd met twee klachten betreffende grensoverschrijdend seksueel gedrag. Eén klacht betreft het maken van schunnige opmerkingen tijdens een etentje van zijn team in Utrecht een maand eerder. De klacht is ingediend door een vrouw die deel uitmaakt van het team van de werknemer. Zij is jonger en heeft een positie die ondergeschikt is aan die van de werknemer. De tweede klacht betreft het maken van seksuele avances en het betasten van de billen van een werkneemster tijdens een meerdaagse salesbijeenkomst in Praag in augustus 2017. De werknemer wordt direct op non-actief gesteld en per taxi naar het vliegveld gebracht. Enkele dagen later verneemt hij tijdens een telefoongesprek van de werkgever dat beide klachten door dezelfde werkneemster zijn ingediend. Weer enkele dagen later wordt hij meer in detail geïnformeerd over beide klachten. Hij wordt uitgenodigd voor een vergadering van aandeelhouders van de Nederlandse financieringsmaatschappij. Tijdens die vergadering zal worden besloten over zijn ontslag als statutair bestuurder. Tijdens de aandeelhoudersvergadering erkent hij dat hij de schunnige opmerkingen heeft gemaakt en betuigt hij zijn spijt daarover. Het andere incident waarbij hij seksuele avances zou hebben gemaakt en de billen van de werkneemster zou hebben betast ontkent de werknemer echter. Tijdens de algemene vergadering wordt de werknemer vervolgens met onmiddellijke ingang ontslagen, als bestuurder van de vennootschap en als werknemer. Bij brief van diezelfde dag deelt de werkgever mede dat aan het ontslag ten grondslag ligt dat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Ook wordt medegedeeld dat het salaris over de niet in acht genomen opzegtermijn zal worden uitbetaald. De werknemer verzet zich tegen het ontslag en stelt diverse vorderingen in bij de rechtbank. De rechtbank stelt voorop dat ook het ontslag van een statutair bestuurder vereist dat sprake is van een redelijke grond in de zin van de wet. De positie van een statutair bestuurder wijkt slechts in zoverre af van die van een gewone werknemer, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een redelijke grond niet door de rechtbank kan worden hersteld. De werknemer zou dan recht krijgen op een billijke vergoeding, bovenop de transitievergoeding. De rechtbank is echter van mening dat sprake is van verwijtbaar handelen als redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat het door de werknemer betwiste incident in Praag niet is bewezen doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake. Het incident in Utrecht levert voldoende grond voor ontslag op, omdat de gedane uitlatingen volstrekt ongepast en ontoelaatbaar zijn, temeer daar de werknemer een voorbeeldfunctie had. Dat de werknemer door niemand op zijn uitlatingen is aangesproken, doet daaraan niet af, aangezien het voor een lager geplaatste werknemer lastig is om aanmerkingen te maken op het gedrag van een hooggeplaatste functionaris. Verder is volgens de rechtbank herplaatsing van de werknemer niet aan de orde, zodat er een redelijke grond was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever had de transitievergoeding (een bedrag van bijna € 280.000 bruto) niet betaald omdat de werknemer zich volgens de werkgever ernstig verwijtbaar had gedragen. De rechtbank gaat mee in het oordeel van de werkgever dat sprake was van ernstig verwijtbaar gedrag, maar kent desondanks toch een deel van de transitievergoeding ter hoogte van € 150.000 bruto aan de werknemer toe, omdat het niet toekennen van de transitievergoeding in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank wijst daarbij op persoonlijke omstandigheden van de werknemer, te weten de lange duur van de arbeidsovereenkomst, de verder onberispelijke staat van dienst van de werknemer, de spijtbetuiging en het feit dat de werknemer privé een extreem moeilijk jaar had als gevolg van het overlijden van zijn zoon. De werknemer had zelf ook nog een billijke vergoeding en schadevergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap gevorderd, wegens de wijze waarop hij ontslagen was. Die vordering wordt afgewezen. De rechtbank is wel van mening dat de wijze waarop de werknemer ten overstaan van anderen uit een meerdaagse vergadering werd gehaald en naar het vliegveld werd afgevoerd niet de schoonheidsprijs oplevert, maar ziet er geen handelen in strijd met goed werkgeverschap in, en al helemaal geen ernstig verwijtbaar gedrag. Dat de werknemer in strijd met het protocol van de werkgever niet de gelegenheid heeft gehad om de klachten met de werkneemster te bespreken, staat er volgens de rechtbank niet aan in de weg dat de werkgever de klachten heeft ontzegd. Niet gebleken is dat van hoor en wederhoor geen sprake is geweest. Een voorafgaande waarschuwing was, gelet op de ernst van de gedane uitlatingen, niet vereist. De werkgever mocht de arbeidsovereenkomst opzeggen.

Werkgever hoeft seniorenregeling niet na te komen.

De werkgever behoefde een regeling die oudere werknemers recht gaf op extra vrije tijd niet na te komen omdat deze een onderscheid naar leeftijd maakte terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestond. Bij een groothandelsonderneming in pharmaceutische producten gold tot 1 juli 2011 een ondernemings-cao die was afgesloten met een tweetal vakbonden. Toen over de verlenging van deze cao geen overeenstemming kon worden bereikt, had de werkgever een arbeidsvoorwaardenregeling afgesproken met de ondernemingsraad. Daartoe werd met de ondernemingsraad een overeenkomst gesloten als gevolg waarvan de ondernemingsraad instemmingsrecht kreeg ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. De werkgever had vervolgens alle werknemers gevraagd om in te stemmen met het opnemen van deze arbeidsvoorwaardenregeling in de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van werknemers die dit weigerden, bleef de werkgever de cao naleven, waarvan de looptijd was verstreken. De arbeidsvoorwaardenregeling werd op hen dan niet toegepast, waardoor zij ook loonsverhogingen misliepen. Een onderdeel van de cao die de werkgever echter niet toepaste was de seniorenregeling. Op grond daarvan hadden werknemers van 55 jaar en ouder die de laatste vijf jaar full-time gewerkt hadden, recht op een verkorting van de arbeidsduur tot 32 uur per week, waarbij de verkorte werktijd voor 80% werd doorbetaald. De werkgever paste deze regeling vanaf 1 januari 2015 niet meer toe omdat deze volgens de werkgever nietig was wegens verboden leeftijdsdiscriminatie. In plaats van deze seniorenregeling had de werkgever met de ondernemingsraad een programma afgesproken voor leeftijdsbewust personeelsbeleid waarbij een budget ter beschikking werd gesteld voor organisatie van activiteiten ter bevordering van de fysieke, mentale en sociale gezondheid. Deelname aan dit programma stond open voor alle werknemers, ook die welke jonger zijn dan 55 jaar en ook die welke niet hadden ingestemd met de arbeidsvoorwaardenregeling. De vakbonden en een aantal werknemers verzetten zich bij de kantonrechter tegen de afschaffing van de seniorenregeling. Zij stellen dat de werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden heeft gewijzigd en willen dat de werkgever onverkort de cao naleeft. Ook eisen zij de loonsverhogingen die de werkgever heeft toegekend aan de werknemers die de arbeidsvoorwaardenregeling hebben aanvaard. De kantonrechter stelt vast dat de seniorenregeling direct onderscheid maakt naar leeftijd, omdat deelname alleen openstaat voor werknemers van 55 jaar en ouder. De Wet gelijke behandeling bij arbeid op grond van de leeftijd staat een direct onderscheid niet toe. Dat is alleen anders als er goede redenen zijn om leeftijdsspecifieke maatregelen te treffen en als deze maatregelen onderdeel uitmaken van een breder leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid. De kantonrechter stelt vast dat ten tijde van het aangaan van de cao slechts het voornemen bestond om zulk beleid te ontwikkelen en dat dit nog niet was gerealiseerd. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat de seniorenregeling ook niet noodzakelijk was om zo gezond mogelijk te blijven werken en het pensioen te halen, aangezien er andere maatregelen zijn waarmee dit doel kan worden bereikt, die geen onderscheid naar leeftijd maken. Daarmee ontbreekt een objectieve rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid. Om die reden is de seniorenregeling nietig. De werkgever behoeft die dan ook niet na te komen. Van eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden is geen sprake, omdat de werkgever de cao nakomt, voor zover die niet nietig is. Op de loonsverhoging hebben de werknemers geen recht zo lang zij niet hebben ingestemd met de arbeidsvoorwaardenregeling.

Werkgever mag geen vingerafdruk van werknemer gebruiken om toegang tot kassasysteem te verlenen

Een werkgever handelde in strijd met de wettelijke regels omtrent de privacybescherming van zijn werknemers door gebruik te maken van de vingerafdruk van zijn werknemers, omdat de noodzaak voor het gebruik van die gegevens niet was aangetoond en het belang van het gebruik van die vingerafdruk niet de inbreuk op de privacy van de werknemer rechtvaardigde. Een winkelketen die zich bezig houdt met de verkoop van schoenen had een nieuw kassasysteem ingevoerd, waarbij de werknemers zich dienden te identificeren door het invoeren van een vingerafdruk op een scanapparaat. Eén werkneemster beklaagde zich vervolgens over de inbreuk op haar privacy die daarmee wordt gemaakt. Omdat de winkelketen en de werkneemster het niet eens kunnen worden over de vraag of die inbreuk op de privacy in overeenstemming is met de wet, besluiten zij die vraag samen op basis van vrijwilligheid voor te leggen aan de kantonrechter te Amsterdam. Zij zien daarbij op voorhand af van het instellen van hoger beroep. De kantonrechter overweegt allereerst dat de toepasselijke wet in dit geval de Algemene verordening gegevensbescherming van de Europese Unie is (AVG). Die verordening heeft rechtstreekse werking in alle lidstaten van de Europese Unie. Alleen voor zover dat door de AVG is toegestaan, kunnen lidstaten in nationale wetgeving daarvan afwijken, zoals in Nederland is gebeurd in de Uitvoeringswet AVG. De scan van een vingerafdruk is volgens de kantonrechter een persoonsgegeven in de zin van de AVG omdat daarmee een persoon kan worden geïdentificeerd. De AVG bevat een verbod voor het verwerken van zogenaamde “biometrische gegevens”, zoals gezichtsafbeeldingen en vingerafdrukgegevens. Maar de AVG kent vervolgens een aantal uitzonderingen op dit verbod, waaronder het geval waarin toestemming is verleend voor het verwerken van biometrische gegevens. Die toestemming had de werkneemster in dit geval echter nu juist niet verleend. De werkgever had er ook niet om gevraagd en had eenvoudigweg besloten het nieuwe kassasysteem met de vingerscan in te voeren. De AVG laat ook toe dat de lidstaten van de Europese Unie in nationale wetgeving een uitzondering op het verbod tot het verwerken van biometrische gegevens toestaan in het geval van de uitoefening van specifieke rechten van de werkgever, maar dan moet wel zijn voorzien in passende waarborgen voor de belangen van de werknemer. De Nederlandse Uitvoeringswet AVG voorziet vervolgens in een dergelijke uitzondering voor de unieke identificatie van een persoon, als dat noodzakelijk is voor authenticatie- of beveiligingsdoeleinden. De vraag is nu of die uitzondering in dit geval van toepassing is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft gedacht aan een uitzondering voor de toegang tot bijvoorbeeld een kerncentrale, maar niet tot bijvoorbeeld de garage van een reparatiebedrijf. Maar de wetgever had ook erkend dat beveiliging van informatiesystemen die veel persoonsgegevens bevatten tegen onrechtmatige toegang door werknemers, een voorbeeld was waarin het gebruik van biometrische gegevens zou zijn toegestaan. De uitzondering op het verbod van het gebruik van biometrische gegevens moet volgens de wetgever noodzakelijk zijn voor de authenticatie en het feit dat biometrische gegevens worden gebruikt moet proportioneel zijn in verhouding tot het doel van het gebruik van die gegevens. De winkelketen had aangevoerd dat de scan van de vingerafdruk noodzakelijk was ter voorkoming van fraude door werknemers en dat het gebruik van een persoonlijke code om toegang tot de kassa te krijgen in de praktijk onvoldoende was gebleken omdat de codes ook door collega’s bleken te worden gebruikt. Ook kon de code worden afgekeken bij het intoetsen daarvan. Een pas zou ook niet voldoende zekerheid bieden, omdat ook de pas door een collega kan worden gebruikt. Maar de kantonrechter is niet overtuigd door het aldus door de werkgever gestelde belang bij het gebruik van de biometrische gegevens. De winkelketen had volgens de kantonrechter niet aangegeven waarom niet een combinatie van de pas en een code zou kunnen worden gebruikt. En het belang van het voorkomen van fraude wordt door de kantonrechter onvoldoende geacht voor een uitzondering op het verbod tot gebruik van biometrische gegevens, omdat de winkelketen verder nauwelijks maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van derving van de omzet, zoals cameratoezicht of alarmpoortjes bij de uitgang. De kantonrechter oordeelt daarom dat het gebruik van de scan van de vingerafdruk in dit geval in strijd is met de AVG en de Uitvoeringswet AVG.