Geen definitieve wijziging van arbeidsvoorwaarden wegens coronacrisis

Een werkgever die getroffen werd door de coronacrisis mocht niet eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van de werknemers wijzigen, omdat verzuimd was met de werknemers te overleggen en omdat het voorstel een definitieve wijziging van de arbeidsvoorwaarden behelsde. Een dierentuin was als gevolg van de coronacrisis gedwongen om maatregelen te treffen. In overleg met de ondernemingsraad werd besloten tot een reorganisatie (waarbij werknemers werden ontslagen) en tot een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden. Alle werknemers die al vóór 1 juli 2008 in dienst waren, waren ooit ambtenaar geweest. Toen zij op 1 juli 2008 gewone werknemers werden, gingen zij vallen onder de CAO voor het dagattractiebedrijf. Met de vakbonden werd toen een overgangsregeling afgesproken. Toen de CAO in 2012 afliep, werd geen nieuwe CAO meer afgesloten. In plaats daarvan werd in overleg met de ondernemingsraad een personeelsgids opgesteld, waarin ook een eenzijdig wijzigingsbeding was opgenomen. De harmonisatie van arbeidsvoorwaarden hield in dat de overgangsregeling zou vervallen. Werknemers die onder de overgangsregeling vielen zouden daardoor geen recht meer hebben op extra WW-uitkering, eindejaarsuitkering, levensloopuitkering (in plaats daarvan wel eindejaarsbonus) en jubileumuitkering. Daarnaast zouden een aantal toeslagen worden afgebouwd. Na een toelichting aan de werknemers, voerde de dierentuin de wijzigingen eenzijdig door. Een aantal werknemers op wie de overgangsregeling van toepassing was, vordert in kort geding bij de kantonrechter dat de dierentuin alle arbeidsvoorwaarden uit de overgangsregeling blijft nakomen. De kantonrechter oordeelt dat de dierentuin geen beroep kan doen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de personeelsgids omdat de werknemers daar nooit schriftelijk mee akkoord zijn gegaan. De kantonrechter is verder van mening dat de werknemers ook niet op grond van goed werknemerschap verplicht waren om met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Op de eerste plaats had de werkgever verzuimd om over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden met de werknemers te overleggen. Maar ook als de werkgever dat wel zou hebben gedaan, zou de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet door de beugel kunnen. Weliswaar had de dierentuin volgens de kantonrechter voldoende aanleiding om een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te doen, maar de kantonrechter is van mening dat het voorstel van de dierentuin niet redelijk was. Dat komt omdat het voorstel een definitieve wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden behelst, terwijl de financiële problemen van de dierentuin worden veroorzaakt door een tijdelijke crisis. De dierentuin had daartegenover wel compenserende maatregelen voorgesteld, maar het gevolg daarvan zou zijn dat de loonkosten van de dierentuin op korte termijn juist hoger zouden zijn. Ook was het volgens de kantonrechter niet redelijk dat werknemers die na 1 juli 2008 in dienst waren getreden veel minder werden getroffen door de voorgenomen wijziging van arbeidsvoorwaarden. De vorderingen van de werknemers werden daarom door de kantonrechter toegewezen.

Aanbieden van diensten via een online platform is bemiddelen in de zin van verplichtstellingsbesluit bedrijfspensioenfonds

Omdat de dienstverlening van de reserveringssite Booking.com met zich meebrengt dat sprake is van bemiddeling bij het tot stand komen van een overeenkomst op het gebied van reizen, is Booking.com verplicht aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds voor de reisbranche. Booking.com biedt via haar website een online reserveringsdienst aan, waarmee accommodatieverstrekkers (zoals hotels) hun producten en diensten kunnen aanbieden en waarbij bezoekers die website kunnen gebruiken om een accommodatie te reserveren. De reservering is gratis voor de gebruiker. Op grond van een overeenkomst met Booking.com is de accommodatieverstrekker echter verplicht om een commissie aan Booking.com te betalen, nadat van de accommodatie gebruik is gemaakt. Het bedrijfspensioenfonds voor de reisbranche is van mening dat Booking.com daarmee is aan te merken als een “(online) reisagent” en dat Booking.com daarom verplicht is aangesloten bij het bedrijfspensioenfonds. Van een reisagent in de zin van het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarin de verplichte deelneming aan het bedrijfspensioenfonds is geregeld (het “verplichtstellingsbesluit”), is sprake indien “bemiddeld wordt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin van het woord”. In 2018 is de definitie van het begrip “reisagent” gewijzigd in “(online) reisagent”, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat ook werkgevers die online diensten leveren, onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Uitdrukkelijk is daarbij vermeld dat het daarbij slechts om een verduidelijking ging en dat geen sprake was van een uitbreiding van de eerdere verplichtstelling. Het bedrijfspensioenfonds vorderde bij de kantonrechter een verklaring dat Booking.com verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfspensioenfonds. De kantonrechter en in hoger beroep ook het gerechtshof hadden deze vordering afgewezen, maar het bedrijfspensioenfonds had cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld. De Hoge Raad moet daarom beoordelen of de bedrijfsactiviteit van Booking.com valt onder de omschrijving “bemiddeling bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin van het woord”. Deze beoordeling moet plaatsvinden op grond van objectieve maatstaven, waarbij het aankomt op de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst. Achterliggende bedoelingen spelen geen rol, tenzij deze blijken uit toelichtingen die voor een ieder kenbaar zijn. Elders in de tekst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen die uit een bepaalde tekstinterpretatie zouden voortvloeien, zijn daarentegen wel van belang. Omdat het begrip “bemiddelen” niet in het verplichtstellingsbesluit wordt omschreven, legt de Hoge Raad dit begrip uit zoals het in het Burgerlijk Wetboek gedefinieerd wordt bij de bemiddelingsovereenkomst, dat wil zeggen dat vereist is dat de tussenpersoon “werkzaam is bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Daartoe is volgens de Hoge Raad niet vereist dat de tussenpersoon zelf overeenkomsten ten behoeve van de opdrachtgever sluit. Voldoende is dat de werkzaamheden van de tussenpersoon er aan bijdragen dat de opdrachtgever en de derden de overeenkomst kunnen sluiten. Of daarvan sprake is, moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld op grond van de omstandigheden van het geval. Als de tussenpersoon een vergoeding bedingt, wijst dat op bemiddeling. Dat de werkzaamheden niet veelomvattend zijn, betekent niet dat van bemiddeling geen sprake is. In beginsel is al sprake van bemiddeling in de zin van de bemiddelingsovereenkomst als de tussenpersoon bijvoorbeeld in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst met als doel dat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen de verhuurder en een huurder tot stand kan komen. Volgens de Hoge Raad moet het bedrijfsmodel van Booking.com getoetst worden aan de aldus geformuleerde norm en moet beoordeeld worden of het online reserveringsplatform van Booking.com er op gericht is (of er toe uitnodigt) dat derden met behulp van de diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatieverstrekkers aangaan. Het gerechtshof heeft die beoordeling volgens de Hoge Raad niet goed gedaan, omdat het hof miskend heeft dat: • Booking.com reeds bijdraagt aan het tot stand komen van overeenkomsten door via haar website de mogelijkheid te bieden om overeenkomsten met accommodatieverstrekkers aan te gaan en door klanten en accommodatieverstrekkers de administratieve verwerking uit handen te nemen door aan de klanten een bevestiging te verstrekken en aan de accommodatieverstrekker de reserveringsgegevens; • Booking.com als onderdeel van de overeenkomst met de accommodatieverstrekker van die accommodatieverstrekker een commissie ontvangt, zodat de beloningsstructuur wijst op bemiddeling. Daarom is volgens de Hoge Raad geen andere conclusie mogelijk dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen en dus een (online) reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Medisch onderzoek van zieke Poolse werknemer die in Polen verblijft moet door Poolse instantie geschieden

Een werkgever mocht niet verlangen dat een Poolse zieke werknemer naar Nederland zou komen om te worden gecontroleerd door de Nederlandse bedrijfsarts, omdat de werkgever voor het verkrijgen van de nadere informatie over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer de bevoegde instantie in Polen had moeten inschakelen. Een werkgever heeft een Poolse werknemer in dienst als productiemedewerker. Deze werknemer werkt per jaar negeneneenhalve maand en verblijft de resterende tweeëneenhalve maand in Polen. In juli 2017 wordt de werknemer ziek terwijl hij in Polen verblijft. Hij keert daarom niet terug naar Nederland op het tijdstip waarop hij zijn werk zou moeten hervatten. Aan herhaalde oproepen van de werkgever om op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen, voldoet de werknemer niet. Wel stuurt hij medische informatie waaruit blijkt dat hij beperkingen heeft ten aanzien van lang in dezelfde positie blijven, zware objecten tillen en langdurig reizen. Ook als de werkgever mededeelt dat de bedrijfsarts op basis van de ontvangen medische informatie heeft vastgesteld dat de werknemer weliswaar ziek is maar dat de bedrijfsarts moet kunnen beoordelen of de werknemer passende arbeid kan verrichten, verschijnt de werknemer niet op het spreekuur van de bedrijfsarts. De werkgever schort om die reden de loonbetaling aan de werknemer per 1 januari 2018 op. Uit ontvangen informatie van de Poolse Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (ZUS, het “Poolse UWV”) blijkt dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat bedrust noodzakelijk is. Als de bedrijfsarts op 26 maart 2018 oordeelt dat de werknemer medisch gezien in staat is om te reizen, roept de werkgever de werknemer nogmaals op om te verschijnen bij de bedrijfsarts, waarbij de werkgever aanbiedt om de reiskosten te betalen. De werknemer stelt daarbij onder verwijzing naar medische informatie van zijn behandelend specialist dat hij niet mag reizen, terwijl de bedrijfsarts stelt dat reizen met een vliegtuig ongemakkelijk en pijnlijk is, maar niet onmogelijk. Volgens de bedrijfsarts bestonden de klachten al langer en heeft de werknemer daarmee ook naar Polen kunnen reizen. Een kort geding bij de kantonrechter waarin de werknemer loonbetaling vordert, wordt door de werknemer verloren en de werknemer verzuimt daarna om tijdig in een bodemprocedure loon te vorderen. Nadat een als deskundige ingeschakelde orthopedisch chirurg had geoordeeld dat de werknemer kon reizen, ontbindt de kantonrechter op verzoek van de werkgever ook de arbeidsovereenkomst. Daarbij bepaalt de kantonrechter dat de werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd. In hoger beroep verzoekt de werknemer echter om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en om aan hem een billijke vergoeding van € 99.500 toe te kennen. Het gerechtshof vernietigt inderdaad de beschikking van de kantonrechter. Het hof is namelijk van mening dat de werkgever op grond van Europese regelgeving voor zijn behoefte aan nadere informatie over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet de bedrijfsarts, maar het ZUS had moeten inschakelen. Het geschil tussen de werkgever en de werknemer had zich toegespitst op de vraag of de werknemer wel of niet naar Nederland kon reizen, maar het hof acht dit niet van belang omdat de werkgever aan het ZUS had moeten vragen om een functionele mogelijkhedenlijst op te stellen, op basis waarvan een arbeidsdeskundige in Nederland dan had kunnen beoordelen of er mogelijkheden voor passende arbeid waren. Pas daarna kon de vraag aan de orde komen of de werknemer naar Nederland kon reizen, welke vraag ook door ZUS beantwoord had moeten worden. Volgens het hof had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daarom niet moeten ontbinden. De arbeidsovereenkomst wordt echter door het hof niet hersteld omdat de arbeidsverhouding tussen partijen verstoord is. Dat is volgens het hof aan de werkgever te verwijten, die ten onrechte geprobeerd heeft de reis naar Nederland te forceren en zelfs bedrijfsrecherche had ingeschakeld om de werknemer te kunnen betrappen op arbeidsgeschiktheid. Omdat de werknemer bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen recht op loon meer zou hebben gehad, wordt de billijke vergoeding die de werkgever moet betalen beperkt tot € 10.000, zijnde het bedrag van de transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben gehad en nog wat extra in verband met de houding van de werkgever.